Artículo Periodístico 441º: “Fundamentación
de los derechos humanos”.
0.
¿Todo el sistema sociopolítico en su fundamentación jurídica y filosófica está
sobre la concepción de los derechos humanos…? ¿Por consecuencia que son los
derechos humanos en cuanto a su fundamentación? ¿Las teorías diversas que
pueden existir y la evolución histórica…? ¿Debemos ser conscientes que muchos
derechos y deberes que tenemos como individuos o grupos o sociedades o
ciudadanos se basan en la teorización de dichos derechos y en la aplicación
práctica de esos derechos…? ¿Todo el mundo habla de ellos, y todo el mundo
cuando les conviene se siente protegido por ellos, pero somos conscientes que
también los demás tienen derecho a estos derechos…? ¿Existen
ideologías-filosofías-culturas-religiones que no están de acuerdo con todos los
derechos humanos, incluso con su fundamentación o definición…? ¿Aunque sea un
poco abstracto y muy conceptual hay que fijar unos conocimientos para que
sepamos más y mejor en el terreno en el que nos estamos moviendo…? ¿Porque esto
es esencial para tu ideología sociopolítica, para tu afiliación a una ideología
política u otra? ¿A la hora de votar y a quién y cómo votar…?
1.
Fundamento de los derechos humanos.
Existen
varias teorías sobre el derecho en general, y sobre los derechos humanos en
particular:
-
Las que se denominan de derecho natural o iusnaturalismo.
- Las que se
denominan de derecho positivo o positivismo jurídico o voluntarista.
-
Las denominadas pragmatistas o pragmatismo jurídico.
-
Las denominadas dualistas.
2.
Derecho natural o iusnaturalismo.
1º
El derecho natural estaría fundamentado en unas supuestas leyes naturales, y
por tanto universales y eternas, y por tanto ninguna ley humana puede
erradicar.
Autores:
estoicismo, Tomás De Aquino, Francisco Suárez, Francisco de Vitoria. Y en toro
sentido Locke, Rousseau, Kant.
2º
El iusnaturalismo afirma:
a)
Que además y por encima del Derecho positivo existe un Derecho natural, un
conjunto de normas y/ o principios válidos para todos los tiempos y lugares.
b)
Que el Derecho sólo es tal si concuerda, al menos en sus principios fundamental
con el Derecho natural, es decir, si es justo. En otro caso, no pasa de ser
apariencia de Derecho, corrupción de la ley, etc…
3º
Desde el iusnaturalismo, la moral es un conjunto de principios objetivos,
deducidos por la razón o hallados en la "naturaleza de las cosas",
que se plasman en las normas morales vigentes en una sociedad. Estas normas
quedarían cerca de los llamados generales del derecho, en el sentido de que son
las que estructuran y cierran el sistema normativa de una sociedad.
3.
Etapas del Derecho natural.
1º
Etapa de los presocráticos, Heráclito, la naturaleza (physis) y la ley -nomos-
constituían una unidad esencial y eran expresión de un orden racional único.
2º
Estoicismo.
3º
En los juristas romanos, hablan del "ius gentium", Derecho de gentes,
que viene a ser una especie de derecho natural.
4º
San Agustín toma dicho concepto del derecho romano y del mundo estoico.
5º
La escolástica, Tomás de Aquino, habla de la ley natural o derecho natural,
pero también de la ley eterna o derecho divino que es el ordenamiento de la Naturaleza realizada
por la razón divina creadora. Por tanto nos encontraríamos con el siguiente
ordenamiento: 1º Ley eterna -la que seria cognoscible parcialmente sólo por
revelación divina. 2º Ley natural asequible a la razón humana. 3º ley positiva
o humana.
6º
La Magna Carta
inglesa (1215) es un anticipo de una serie de derechos del ser humano
7º
El Derecho natural, ya se seculariza, ya no depende de la ley divina o ley
eterna, sino que las guerras religión obligan a que se fundamente en una razón
humana.
Grocio
es derecho natural consiste en el mandato de la recta razón.
Pufendorf
considera que su principio supremo es la coexistencia pacífica entre los
hombres.
Hobbes
hablará de la razón natural como ley de los seres humanos en estado de
naturaleza.
7º
La "Petition of Reglet", de 1628 en Gran Bretaña protegía los
derechos personales y patrimoniales.
El
acta de "Habeas Corpus" de 1679 prohibía la detención de individuos
sin mandamiento judicial y obligaba a someter a la persona detenida al juez
ordinario dentro del plazo de veinte días.
La
"Declaration of Rights" de 1689 confirmaba los derechos expuestos en
los anteriores textos.
La Declaración de
Independencia de 4 de julio de 1776, hablaba de "ciertos derechos
inalienables" entre los que sólo destacaban expresamente los relativos a
la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad.
La
"Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776", la
primera que contuvo un catálogo específico de derechos del hombre y del
ciudadano.
La Declaración francesa
de los derechos del hombre de 1789.
La Constitución francesa
de 1848 se hizo eco de ciertos derechos relativos al trabajo, la asistencia y
al educación garantizando al mismo tiempo el sufragio universal y el escrutinio
secreto.
Declaración
rusa de los derechos del pueblo trabajados y explotado del 4 de enero de 1918.
La Constitución alemana
de Weimar, de 1919, buscó la síntesis entre el liberalismo y al democracia
social, dando acogida a los derechos económicos y sociales en su libro II. Y
esta Constitución influyó en otras sucesivas, como la de Irlanda de 1937; las
Constituciones francesas de 1946 y 1958; la italiana de 1948, y la Ley Fundamental de
la República Federal
Alemana de 1949.
4.
Derecho positivo o positivismo jurídico o voluntarista.
Consideran
que todo el derecho nace de acuerdos y convenciones humanas. No habría derecho
natural alguno, pues si es natural o de la naturaleza no es derecho, sino ley
de la naturaleza, y si es derecho no es natural, sino convención hecha para
regular la vida del hombre en tanto que libre y miembro de una sociedad.
Kelsen.
Las
tesis del positivismo jurídico o iuspositivismos son:
1º
Que el Derecho es simplemente, el Derecho positivo, entendiendo por tal los
ordenamientos jurídicos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables
históricamente.
2º
Que en consecuencia la calificación de algo como Derecho es independiente de su
posible justicia o injusticia.
El
iusnaturalismo moderno representa la ideología liberal burguesa. La burguesía
cuando tomó el poder, se basó en el Derecho natural, pero cuando ascendió a ese
poder, esos derechos lo hicieron derecho positivo, pero ya entonces, no quieren
que se impongan más derechos naturales.
El positivismo jurídico no mantiene tesis
fuertes sobre la relación entre ética y derecho, simplemente se limita a
afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar más que al realidad
que denominamos "derecho", y esa realidad no incluye a la esfera de
la ética ni al llamado "derecho natural", sin exclusivamente al
derecho positivo. Autores más destacados Kelsen y Bobbio.
5.
Tipos de iuspositivismos.
a)
Positivismo radical.
El
positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente.
Los
positivistas adoptan una actitud metodológicamente positivas y formalmente
apartada de las valoraciones éticas, pero ello no significa que nieguen toda
conexión entre la moral y el derecho (lo cual sería por otro lado, negar una
realidad positiva).
La
norma ética es la norma individual por antonomasia, mientras que al norma
jurídica es la norma social.
b)
Escepticismo.
Tiene
una aceptación importante en los especialistas norteamericanos.
Su
principal argumento es que, exista o no un "derecho natural
objetivo", lo cierto es que no se observa que éste influya decisivamente
en los acontecimientos positivos que conforman el derecho (decisiones
judiciales, proceso legislativos, etc.).
El
escepticismo es una postura negativa: niega la posibilidad de una teoría del
derecho natural y niega toda explicación racional de la influencia de la moral
en el derecho, pero no aporta alternativa alguna para defender un derecho u
otro.
Desde
diversas posiciones se niega validez y sentido en la actualidad al concepto de
derechos humanos. Hay en estas posiciones posturas conservadoras como
progresistas, como nacidas de otras culturas no occidentales.
c)
El convencionalismo.
Bobbio
dentro del positivismo tiene una posición típicamente convencionalista. Es
decir, defiende que los derechos sólo existen en la medida en que han sido
aprobador por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende
que las convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio
legítimo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la
sociedad, consenso que es la base de cualquier convención.
Ese
derecho objetivo no es sino el que la mayoría libremente acepta.
El
convencionalismo es la forma de positivismo más aceptada actualmente.
d)
El formalismo jurídico.
Con
este término se quería significar el hecho de que el positivismo, partiendo de
las normas positivas, había llegado a abstraer de tal modo que redujo los
conceptos jurídicos a meras formas sin conexión con al realidad social en que
surge y funciona el derecho. La teoría pura del derecho de Kelsen puede
ejemplificar esta afirmación.
e)
Instrumentalismo.
Amparada
en los primeros movimientos sociales, aparece la llamada jurisprudencia de
intereses, o el paradigma del instrumentalismo jurídico.
Se
trata de una corriente jurídica que indica que los factores sociales que
intervienen en la formación y la aplicación de las normas. Considera que las
normas son expresión de los interese, valores y aspiraciones sociales (de unos
grupos u otros, frente a los otros). Los
intereses económicos son la razón sustancial de las normas, porque son su razón
histórica.
f)
Uso alternativo del derecho.
Se
desarrolló en los años sesenta, cuando el impulso crítico inspirado en las
reformas y revolucione socialistas en todo el mundo, cuajó en forma de teoría
jurídica.
Esta
teoría concibe el derecho como un instrumento más al servicio de una concepción
nueva de la sociedad. Así, el derecho debe promover el cambio social en el
sentido en que el juez y el legislador determinen. Es importante el acceso de
ciudadanos de clase media y baja a las funciones de la judicatura y la
legislatura, pues el origen social determinará inexorablemente la percepción y
el uso del derecho.
Consideran
el derecho como mero instrumento de intereses sociales o individuales supone
desposeerlo de los valores que el iusnaturalismo pretende están implacablemente
incorporados en él.
6.
Etapas y autores del iuspositivismo.
A)
El historicismo y el positivismo, corrientes del siglo XIX orientaban hacia el
abandono de un Derecho natural abstracto, racional e ideal. Por ejemplo la Escuela histórica del
Derecho, Savigny, ve el Derecho como una manifestación del quehacer histórico de los pueblos, no hay derecho en
abstracto, sino únicamente derechos concretos.
B)
J. Austin (+ 1859) se basa sobre la distinción del Derecho positivo y moral, es
decir, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser. El derecho positivo
es un conjunto de normas dictadas por el Estado, con independencia de la
valoración-ética que merezca, y la ciencia del Derecho se centra en el análisis
de los conceptos jurídicos.
C)
Otras corrientes consideran el Derecho como "lo que hacen los jueces"
(denominada realismo jurídico).
D)
Otras como fenómeno social (Sociologismo jurídico). E) Kelsen.
E)
Kelsen (+ 1973). Teoría pura del derecho
(1960) Responde a la pregunta de qué es el Derecho y cómo es, pero no a la
pregunta de cómo debe ser o cómo debe ser hecho. La respuesta de Kelsen es que
el Derecho es un sistema de normas interrelacionadas, cuya validez no depende
de su correspondencia con el orden moral. La validez de una norma depende
únicamente de que haya sido creada en conformidad con un procedimiento previsto
por otras normas jurídicas validas, las cuales serán a su vez válidas por la
misma razón, etc. De este modo el Derecho tiene una estructura piramidal que
permite ascender hasta una primera norma o Constitución.
¿Pero
por qué es válida la
Constitución Pregunta Kelsen, porque hay que suponer, que por
encima de ella existe "una Norma Hipotética Fundamental", condición
última de la posibilidad de la validez de todo el sistema jurídica. Y esa norma
hipotética que hay que supone, y que de alguna forma se afirma así… "Hay
que obedecer a la
Constitución". Si el ordenamiento jurídico goza de
acatamiento generalizado, es decir, es eficaz, podrá decirse también que es
válido.
7.
Modelo pragmático.
Consiste
en la preocupación exclusiva por las técnicas positivistas, especialmente
procesales, por el análisis, en el campo internacional, de los modestos
procedimientos puestos hasta ahora en marcha por la ONU y el sistema de la Unión Europea, y con
ello intenta la salvaguarda de los derechos fundamentales. Y no interesa tanto
su fundamentación o justificación, ni el concepto de derechos humanos.
8.
Modelo dualista.
Intenta
superar el modelo iusnaturalista y el voluntarista-positivista . Los derechos
fundamentales no son Derecho sin incorporar al derecho positivo como pretenden
los iusnaturalista, ni es tampoco derecho fundamental cualquier Derecho válido,
sea cual su contenido, como pretender los positivistas-voluntaristas.
La
concepción dualista sostiene la autonomía de la realidad de los valores de los
derechos fundamentales.
9.
Lamentablemente me gustaría que este problema o cuestión fuese más simple y yo
tener el suficiente talento y conocimiento para simplificar toda este tema,
pero es obvio que es difícil y también creo que el lector también merece que a
veces, se le indiquen las cosas con toda la complejidad que éstas tienen y no
como tantas veces, simplificaciones, muchas veces sesgadas… Quizás este
artículo que para entenderlo se necesiten leer varias veces, al menos, aunque
seamos legos en estos temas, al menos servirán para que seamos conscientes de
los límites o de la complejidad de estos temas. Así cuando muchos niegan
algunos derechos humanos sean más conscientes que este tema es la raíz o una de
las raíces de toda la fundamentación sociopolítica y jurídica del mundo actual,
incluso de aquellos que no admiten los derechos humanos o algunos de ellos… hay
artículos que termino diciendo que ya tienen para reflexionar un día, con este
creo que al menos una semana. Buen día…
©
jmm caminero (14 diciembre 2015-19 enero 2016 cr).
Fin
artículo 441º: “Fundamentación de los derechos humanos”.
*
